Dava, Van Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde kendisine yapılan diş tedavisi sırasında çürük dişi yerine sağlam olan dişinin çekilmesi olayında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 50,000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İlk derece mahkemesi davayı reddetmiştir. Davacı tarafından, hükme esas alınan raporun kabul edilemeyeceği, yeterli inceleme yapılmaksızın karar verildiği, dosyanın öncelikle Adli Tıp Kurumuna sevkinin gerektiği, kararın tatmin edici gerekçeden yoksun olduğu ileri sürerek kararı temyiz etmiştir. Danıştay ilgiliyi haklı bulmuştur: Sağlık hakkının ihlalinden kaynaklanan zararın tazmini istemiyle açılan tam yargı davalarında olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır. T.C. DANIŞTAY Onuncu Daire Esas No: 2019/6318 Karar No: 2020/1611 Temyiz Eden (Davacı): . Vekili: Av. . Karşı Taraf (Davalı) : Sağlık Bakanlığı Vekili: Av. . İstemin Konusu: Van 3. İdare Mahkemesinin 21/01/2015 tarih ve E:2013/854, K:2015/70 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Yargılama Süreci: Dava Konusu İstem: Davacı tarafından, 24/07/2012 tarihinde Van Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde kendisine yapılan diş tedavisi sırasında çürük dişi yerine sağlam olan dişinin çekilmesi olayında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 50,000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Van 3. İdare Mahkemesinin 21/01/2015 tarih ve E:2013/854, K:2015/70 sayılı kararıyla; tedaviyi yapan hekim hakkında yapılan soruşturma kapsamında alınan rapor ve soruşturma izni verilmemesi işlemine yapılan itirazın reddine dair karar ile ceza soruşturmasında verilen takipsizlik kararı dikkate alındığında davalı idareye atfedilebilecek herhangi bir hizmet kusurunun söz konusu olmadığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Temyiz Edenin İddiaları: Davacı tarafından, hükme esas alınan raporun kabul edilemeyeceği, yeterli inceleme yapılmaksızın karar verildiği, dosyanın öncelikle Adli Tıp Kurumuna sevkinin gerektiği, kararın tatmin edici gerekçeden yoksun olduğu ileri sürülmektedir. Karşı Tarafın Savunması: Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Danıştay Tetkik Hakimi: Tülay Güler Düşüncesi: Davacının temyiz isteminin kabulü ile eksik inceleme sonucu verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İnceleme ve Gerekçe: Maddi Olay: Davacı, 24/07/2012 tarihinde ağrıyan iki dişinin tedavisi için Van Ağız ve Diş Sağlığı Merkezine başvurmuş, yapılan tetkikler ve panoramik film çekimi sonucunda diş çürüğü tanısı konulmuş ve üç adet diş çekimi yapılmıştır. Davacı tarafından, kendisine iki adet dişinin çürüdüğünün söylendiği, diş hekiminin yanlışlıkla çürük dişlerinden biri yerine sağlam dişlerinden birini çektiği, kendisinin bu durumu hekimin yanından ayrıldıktan sonra fark ettiği, tekrar hekimin yanına gittiğinde diğer çürük dişinin de çekildiği, böylelikle iki adet çürük dişinin çekilmesi gerekirken sağlam bir dişi ile birlikte yanlışlıkla üç adet dişinin çekildiği iddiasıyla uğranıldığı iddia edilen 50,000,00 TL manevi zararın karşılanması talebiyle 08/03/2013 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulmuş, talebin reddi üzerine görülen dava açılmıştır. İlgili Mevzuat: Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır. Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır. Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır. Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hakimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet halinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir. Hukuki Değerlendirme: Uyuşmazlıkta, davacının şikayeti üzerine dava konusu olay ile ilgili olarak hazırlanan araştırma raporunda, bilirkişi olarak görüşüne başvurulan Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Ağız, Diş ve Çene Cerrahisi Anabilim Dalı Başkanlığında görevli. tarafından; "hastanın panoramik röntgen incelemesi sonucunda dişlerin üzerinde bulunduğu alveol kemik kaybının şiddeti göz önüne alınarak ağız içinde bulunan dişlerin birçoğunda zaten çekim endikasyonu mevcut olduğu, hastanın şikayetçi olduğu dişlerin çekiminin uygun olarak yapıldığı, şikayet konusu oluşturacak herhangi bir durumun tespit edilmediği" yönünde değerlendirmede bulunulduğundan, anılan rapora dayanılarak ilgili personel hakkında herhangi bir disiplin ve idari bir işlemin tayinine gerek olmadığı görüş ve kanaatine varılmıştır. Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına ilişkin olan tıbbi ihmale dayalı tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup, bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bununla birlikte bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir. Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Aydoğdu-Türkiye kararında "yalnızca suçlanan idarenin veya doktorun ifadelerine dayanan ve soyut, gerekçelendirilmeyen ve desteklenmeyen iddialar içeren bir raporun güvenilir olmadığı" belirtilmiştir. Mahkeme, anılan kararda bu tür davalarda, yalnızca haklı gerekçeli bir sonuç içeren ve somut olayda ileri sürülen sorunlara cevap getiren, detaylı ve bilimsel olarak desteklenen raporların, kişilere adalete güven telkin etmelerini sağlayabildiğine değinmiştir. (Başvuru No:40448/06, 30/08/2016) İdare Mahkemesince, yargılama sırasında bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın davalı idare tarafından yapılan ön incelemeye esas bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edildiği görülmektedir. Dava dosyası incelendiğinde ise, davacının 24/07/2012 tarihinde diş hekimi muayenesinin yapıldığı, panoramik röntgen filminin çekildiği, saat 10.36'da 14 ve 15 numaralı dişlerinin çekiminin yapıldığı, aynı gün 15.41'de ise 13 numaralı dişinin çekildiği hasta kayıtlarından anlaşılmaktadır. Davacı tarafından ise, hekim tarafından kendisine iki adet dişinin çürüdüğünün söylendiği, hekimin ilk önce iki dişini çektiği, yanından ayrıldıktan sonra bahsedilen çürük dişlerinden birinin halen durduğunu fark ettiği, yeniden yanına girdiğinde ise diğer çürük dişinin çekildiği, böylece sağlam dişlerinden birinin yanlışlıkla çekildiği iddia edilmekte olup, iddiaların hasta kayıtları ile örtüştüğü anlaşılmaktadır. İdare Mahkemesince hükme esas alınan raporda, hastanın panoramik röntgen incelemesi sonucunda dişlerinin üzerinde bulunduğu alveol kemik kaybının şiddeti göz önüne alınarak ağız içinde bulunan dişlerin birçoğunda zaten çekim endikasyonu mevcut olduğu yönünde görüş bildirilmekle birlikte, davacının anılan tarihte 13, 14 ve 15 numaralı dişlerinin çekildiği göz önüne alındığında, panoramik röntgeni dikkate alınarak çekimi yapılan dişlerinde çekim endikasyonu bulunup bulunmadığının açık ve net olarak değerlendirilmediği görülmektedir. Bu durum, davalı idare tarafından yapılan ön incelemeye esas bilirkişi raporunun, yeterli, objektif, bilimsel açıklama ve değerlendirmeleri içermediğini ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığını göstermektedir. Bu nedenle, davacının muayene ve tedavi sürecine ilişkin dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili uzmanların oluşturduğu İhtisas Dairesi Kurulundan yukarıda belirtilen hususlar ile taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir. Karar Sonucu: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kabulüne, 2. Davanın reddine ilişkin temyize konu Van 3. İdare Mahkemesinin 21/01/2015 tarih ve E:2013/854, K:2015/70 sayılı kararının bozulmasına, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,2577 sayılı Kanun'un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.