KDK, Devlet memuru ve işçi personelin aynı anda görev yaptığı birimlere 657 sayılı Kanun kapsamında görevlendirilme yapılması ve birim sorumluluğu görevinin öncelikle teknisyen unvanlı Devlet memurlarına verilmesi, teknisyen unvanlı Devlet memurları içerisinde birim sorumluluğu görevini yürütmekte istekli personel bulunmazsa birim sorumluluğu görevinin işçi kadrosunda görev yapan personele verilmesi yönünde tavsiyede bulundu. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK) SAYI : 2022/3219-S.22.4877 BAŞVURU NO : 2021/21434 KARAR TARİHİ : 08/03/2022 TAVSİYE KARARI BAŞVURAN : TCKN: Adres: BAŞVURUYA KONU İDARE : KOCAELİ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ BAŞVURUNUN KONUSU : Teknik birim sorumluğu görevinin teknisyen kadrosunda görev yapan personelce yerine getirilmesi talebi hakkındadır BAŞVURU TARİHİ : 17/12/2021 I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ Kurumumuza gizli olarak yapılan başvuruda, başvuran; Derince Eğitim Araştırma Hastanesi Başhekimliğinde teknisyen kadrosunda görev yaptığını, teknik birim sorumluğu görevinin işçi kadrosunda görev yapan personelce yerine getirildiğini, mevzuata aykırı şekilde işçi kadrosunda görev yapan personelin memurlara amir hizmetlerinde istihdam edildiğini belirterek, teknik birim sorumluğu görevinin teknisyen kadrosunda görev yapan personelce yerine getirilmesini talep etmektedir. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğünün 20/01/2022 tarihli ve E. sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle, Teknik birimde işçi kadrosunda görev yapan söz konusu personelden 24 yıllık tecrübeye sahip olması ve ilgili birimin iş ve işleyişinde hastanedeki teknik konulardaki bilgisi tecrübesi ve ilgili alandaki kurumsal hafızasından dolayı yararlanıldığı, bu bahisle görülen lüzum üzerine Destek ve Kalite Müdürlüğü’nün 13.12.2018 tarih ve 1533 barkod sayılı görevlendirme emirleri gereği Teknik Birim Servisi Sorumlusu olarak görevlendirildiği, bu görev tanımı kapsamında Teknik Birim Servisi uhdesinde hizmet vermekte olan birimlerde görevli personelin birim sorumlusu olarak görevini ifa ettiği, disiplin amiri olmayıp görevinin Destek ve Kalite Hizmetleri Müdürlüğünde yürütülmesi gereken iş ve işlemlerin zamanında ve yerinde yapılmasının sağlanması olduğu, teknik birim sorumlusu görevini resmi gazetede yayınlanan 13.01.1983 tarih ve 17927 sayılı yataklı tedavi kurumlan işletme yönetmeliğinin 164. maddesinin hükümleri çerçevesinde yürüttüğü, söz konusu görevlendirmenin ilgili mevzuatlar çerçevesinde yapıldığı, Destek ve Kalite Hizmetleri Müdürlüğü bünyesine bağlı temizlik personel sayısının 303, klinik destek sayısının 48, veri giriş personeli+hasla yönlendirme+hasta karşılama sayısının 244, güvenlik sayısının 86, teknik birim sayısının 49 kişi ile 657 sayılı devlet memurları kanununa tabi memur, veri hazırlama ve kontrol işletmeni ve işçi kadrosunda 37 kişinin görev yaptığı, 2.3. Destek ve Kalite Hizmetleri Müdürlüğü bünyesinde birim sorumluluğu görevlerinin öncelikle memur kadrosunda görev yapan teknik personelce (mühendis, tekniker, vb.) yerine getirildiği, yapılan atama sonucunda ilgili personelin Hastanenin Teknik Biriminde görevlendirildiği, ancak; atanmış olduğu kadroya ilişkin mesleki yeterlilik teknik bilgi ve donanıma sahip olmadığı hem sahada hem de bulunduğu birimde verilen işleri yapamadığının anlaşıldığı, tehlikeli iş sınıfında yer alan elektrik teknisyenliği görevinin yürütmesinin iş güvenliği ve kişinin kendi can güvenliğini tehlikeye atabilecek olması sebebiyle daha az riski barındıran Kurum bünyesindeki diyaliz birimindeki elektrik ile ilgili sorunlarını çözüme kavuşturmak adına yardımcı olması amacı ile bu birimde görevlendirildiği, İfade edilmiştir. İLGİLİ MEVZUAT 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” “Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesinde, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinde, “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır. (...)” “Vekâlet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ıncı maddesinde, “Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. (...) Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekâlet aylığı verilmek suretiyle atama memurlar arasından yapılabilir. (...)” Yataklı Tedavi Kurumlan İşletme Yönetmeliğinin “Başteknisyenin Görev ve Yetkileri” başlıklı 164 üncü maddesinde, “Kadrosunda birden fazla teknisyeni bulunan kurumlarda bunlardan birisi hastane müdürünün teklifi ile baştabib tarafından başteknisyen olarak görevlendirilir. Başteknisyen, mühendis bulunan hastanelerde onun yardımcısı olup vereceği hizmetle ilgili emirlere göre görev yapar. Başteknisyen mühendis bulunmıyan hastanelerde hastane müdürüne bağlı olarak mühendisin görev ve yetkilerini üstlenir.” 17/05/1987 tarihli ve 19463 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 99 sayılı Devlet Memurları Genel Tebliği'nde; “1- Bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. ... 2- Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.”, Hükümleri yer almaktadır. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü yönünde hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme Kurumumuza gizli olarak yapılan başvuruda başvuran, bir numaralı paragrafa belirtildiği üzere teknik birim sorumluğu görevinin teknisyen kadrosunda görev yapan personelce yerine getirilmesini talep etmektedir. Konuyla ilgili mevzuat hükümleri incelendiğinde, Anayasamızın 128 inci maddesi ile kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüldüğü kuralının getirildiği, 657 sayılı Kanun’un 4/A maddesinde ise asli ve sürekli kamu hizmetlerinin ifası ile görevli olanların memur olduğunun düzenlendiği, aynı maddenin (B) bendinde sözleşmeli personel ve (D) bendinde de işçi tanımına yer verildiği, Yataklı Tedavi Kurumlan İşletme Yönetmeliğinin “Başteknisyenin Görev ve Yetkileri” başlıklı 164 üncü maddesinde ise kadrosunda birden fazla teknisyeni bulunan kurumlarda bunlardan birisinin hastane müdürünün teklifi ile baştabib tarafından başteknisyen olarak görevlendirilmesinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Danıştay 5. Dairesinin 14/12/2004 tarihli ve E: 2001/1374, K: 2004/5356 sayılı kararında; “Mevzuatta “tedviren görevlendirme” şeklinde bir yöntem öngörülmeyen durumlarda, asılda aranan koşullara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde, idarelerce hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir göreve asılda aranan koşullara en yakın personel arasından tedviren görevlendirme yapılmakta ve idari görev bu şekilde yürütülmektedir. Dolayısıyla tedviren görevlendirme geçici ve istisnai durumlarda başvurulan bir yoldur. Bu niteliği gözönüne alındığında tedviren yürütülen bir görevin gerektirdiği unvanı taşımayan kamu görevlisine görevin tedviren yaptırılması, bu şekilde yürütülen görevdeki unvanı kazandırmayacaktır.” denilmektedir. Balıkesir Gönen Belediyesi 2017 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporunda “(...) Genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yerine getirilmesiyle görevli birim yetkililerinin 657 sayılı Kanun'a tabi Devlet memuru olmaları gerektiği açıktır. Söz konusu istihdam ihtiyacı ya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre istihdam edilen devlet memurları arasından ya da 5393 sayılı Kanunun 49'uncu maddesinin altıncı fıkrası kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar arasından karşılanmalıdır. 657 sayılı Kanuna göre memur ve amir arasında hiyerarşi bulunmaktadır. Dolayısıyla, gerek sözleşmeli personel gerekse 4857 sayılı İş Kanununa tabi bir işçi personelin memur ve amiri arasında bir hiyerarşik kademeye konulması veya bir memurun amiri olması mevzuat hükümlerine aykırıdır. 657 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmeliklere göre bir memurca yürütülmesi gereken müdürlük görevi vekaleten de olsa işçi veya sözleşmeli statüsündeki bir personel eliyle yürütülemez. Buna ilave olarak, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince, işçi ve sözleşmeli personelin kadroya dayalı olarak çalışan devlet memurları hakkında sicil raporu düzenleyemezler ve devlet memurlarının amiri olarak görev yapamazlar. Zira, Memur ile İşçi ve sözleşmeli personel farklı statülere sahip olup farklı kanunlara tabidirler. Bunun yanında, bu şekilde bir uygulama 657 sayılı Kanun'un belirttiği kariyer ve liyakat ilkelerini zedelediği, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikle yapılan düzenlemeleri devre dışı bıraktığı, kurumsallaşmayı engellediği, kurum içinde mali kontrolü zayıflatıp riskleri çoğalttığı, personelin kariyer planlarını ertelemesi ya da bırakması suretiyle personelin motivasyonunda ve veriminde düşüşe sebep olacağı bunun da kurumun kaliteli çıktı üretebilmesi için gerek duyduğu kaliteli insan kaynağını yitirmesine sebebiyet vereceği düşünülmektedir. Müdürlüklere yapılan görevlendirmelerin yürürlükte bulunan yasal mevzuatın izin verdiği şekilde yapılmaması ve işçi ve sözleşmeli personelin müdür hizmetlerinde istihdam edilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” denilmektedir. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Kocaeli Sağlık Bilimleri Üniversitesi Derince Eğitim ve Araştırma Hastanesi Destek ve Kalite Hizmetleri Müdürlüğü bünyesine 657 sayılı devlet memurları kanununa tabi memur, veri hazırlama ve kontrol işletmeni kadrosunda 49 kişi ve işçi kadrosunda 37 kişinin görev yaptığı, somut olayda olduğu gibi teknisyen unvanlı Devlet memuru ve işçi personelin aynı anda görev yaptığı birimlere 657 sayılı Kanun kapsamında görevlendirilme yapılması ve birim sorumluluğu görevinin öncelikle teknisyen unvanlı Devlet memurlarına verilmesi gerektiği, zira genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yerine getirilmesiyle görevli birim yetkililerinin 657 sayılı Kanun’a tabi Devlet memuru olmaları gerektiği, 99 sayılı Devlet Memurları Genel Tebliği’ne göre bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerektiği, asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde ise hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi gerektiği, 657 sayılı Kanun’a göre işçi statüsünde olan personelin memur kadrolarına vekâlet etmesi mümkün olmadığından bu kapsamda görevlendirilen personelin 657 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmemesine imkân olmadığı, ilgili İdarece Yataklı Tedavi Kurumlan İşletme Yönetmeliğinin 164 üncü maddesi çerçevesinde görevlendirilme yapıldığı belirtilmekle birlikte söz konusu düzenlemenin başteknisyen görevlendirilmesine ilişkin olduğu, başteknisyenin ise teknisyenler arasından görevlendirilmesi gerektiğinin açık olduğu, teknisyen unvanlı Devlet memurları içerisinde birim sorumluluğu görevini yürütmekte istekli personel bulunmazsa söz konusu birim sorumluluğu görevinin hizmetlerin düzenli yürütülmesi adına işçi kadrosunda görev yapan personele verilebileceği, teknisyen unvanlı Devlet memurları içerisinde birim sorumluluğu görevini yürütmekte istekli personel olmasına rağmen işçi kadrosunda görev yapan personele birim sorumluluğu görevinin verilmesinin hukuka aykırı olacağı anlaşıldığından, Devlet memuru ve işçi personelin aynı anda görev yaptığı birimlere 657 sayılı Kanun kapsamında görevlendirilme yapılması ve birim sorumluluğu görevinin öncelikle teknisyen unvanlı Devlet memurlarına verilmesi, teknisyen unvanlı Devlet memurları içerisinde birim sorumluluğu görevini yürütmekte istekli personel bulunmazsa birim sorumluluğu görevinin işçi kadrosunda görev yapan personele gördürülmesi gerektiği sonuç ve sonuç ve kanaatine varılmıştır. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kararların gerekçeli olması”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı; ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Kocaeli İdare İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır. KARAR Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Devlet memuru ve işçi personelin aynı anda görev yaptığı birimlere 657 sayılı Kanun kapsamında görevlendirilme yapılması ve birim sorumluluğu görevinin öncelikle teknisyen unvanlı Devlet memurlarına verilmesi, teknisyen unvanlı Devlet memurları içerisinde birim sorumluluğu görevini yürütmekte istekli personel bulunmazsa birim sorumluluğu görevinin işçi kadrosunda görev yapan personele verilmesi yönünde KOCAELİ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; KOCAELİ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve KOCAELİ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi. Şeref MALKOÇ Kamu Başdenetçisi